[스크랩] 근저당과 포괄근저당 및 근저당설정계약서

포괄근저당

출처 http://cafe.daum.net/hayeonkim

Ⅰ. 서설

1. 의의

    근저당권의 피담보채권의 범위를 포괄적으로 정한 것을 포괄근저당권이라 하는데, 그 의미가 반드시 명확한 것은 아니다. 포괄근저당권은 피담보채권의 범위가 포괄적이라는 점에서 통상의 근저당권과 구별되지만 그 본질은 같다. 이는 현대금융거래의 산물이라고 할 정도로 현재 금융계에서 활발하게 이용되고 있다.

2. 유형

가. 제한적 포괄근저당권

      근저당권설정계약 당시 이미 체결되어 있는 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하고 다시 이를 포괄하는 거래계약을 한정적으로 정하여(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약, …기타 여신거래계약) 그 포괄적인 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권. 이는 현재 시중은행에서 가장 널리 사용되고 있는 유형이다.

나. 무제한적 포괄근저당권

      근저당권설정계약 당시 이미 체결되어 있는 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하여 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무와 그 이외에 기타 각종의 원인과 관련하여 발생하는 채무까지를 모두 포함하여(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약, …기타  각종의 원인으로 인하여 발생하는 모든 채무) 이를 피담보채무로 하는 포괄근저당권 또는 거래계약의 종류를 예시하지 않고 채무자가 채권자에게 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권.

  

Ⅱ. 유효성

1. 문제점

    포괄근저당권은 저당권의 부종성, 근저당권설정자 및 후순위근저당권자 기타 일반채권자의 이익 보호와 관련하여 그 유효성이 문제되고 있다.

    

2. 학설

가. 무효설

      무제한적 포괄근저당권뿐만 아니라 제한적 포괄근저당권도 무효라는 견해이다. ① 민법 제357조는 부종성을 완화한 것일뿐 그것을 포기한 것은 아닌데 포괄근저당권은 성립상의 부종성이 전혀 없다는 점 ② 근저당권설정계약이 포괄근저당 조항이 있는 약관으로 체결된 경우에는 위 조항이 약관규제법 제6조 제1항의 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 무효라는 점 등을 근거로 한다.

나. 한정적 유효설

      제한적 포괄근저당권은 유효하며, 무제한적 포괄근저당권의 “기타 일체의 채무”라는 표현은 은행과 거래선 사이에 거래상 생기는 채권을 의미하는 것으로 해석하여 그 유효성을 인정할 수도 있다는 견해이다. 무제한적 포괄근저당권을 그대로 인정하게 되면 포괄근저당권설정자는 근저당목적물의 담보가치를 활용하는데 제약을 받게 되는 반면, 포괄근저당권자는 최고액에 여유가 있고 채무자의 자력이 악화된 경우 제3자로부터 채무자에 대한 채권을 염가로 양수하여 이것을 가지고 근저당권을 실행하여 우선변제를 받아 이득을 취하는 방법으로 이를 악용할 수 있다는 점 등을 근거로 한다.

다. 확대 한정적 유효설

      제한적 포괄근저당권은 유효하며, 무제한적 포괄근저당권의 “기타 일체의 채무”라는 표현은 은행과 거래선 사이에 거래상 생기는 채권 및 이러한 채무의 불이행으로 인한 손해배상채권 나아가 이러한 거래와 밀접한 관계에서 발생하는 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 의미하는 것으로 해석하여 그 유효성을 인정할 수도 있다는 견해이다. 한정적 유효설은 당사자의 의사에 부합하지 않으며, 단순유효설은 후순위저당권자나 일반채권자를 해하며 근저당권설정자에게 지나치게 가혹하다는 점을 근거로 한다.

라. 단순유효설

      제한적 포괄근저당권뿐만 아니라 무제한적 포괄근저당권도 유효하다는 견해이다. ① 근저당권은 그 성립에 관한 부종성이 완화 또는 포기되어 있다는 점 ② 무제한적 포괄근저당권이라 하더라도 그 최고액이 정해져 있기 때문에 후순위저당권자 기타 일반 채권자에게 불측의 손해를 입힐 염려가 없다는 점 ③ 포괄근저당에서는 근저당권자가 필요 이상의 담보가치를 지배할 가능성은 있지만 이는 근저당권설정자가 스스로 선택한 것이고, 근저당권설정자는 경우에 따라 민법 제103조 또는 제104조에 의하여 구제받을 수 있다는 점 등을 근거로 한다.

    

3. 판례

    판례는 제한적 포괄근저당권을 유효라고 보고 있음은 분명하지만, 무제한적 포괄근저당권까지 유효라고 보고 있는지는 분명하지 않다. 오히려 판례는 포괄근저당권 자체가 유효한가의 문제에 대해서는 명시적인 판단을 하지 않고 법률행위 해석에 의하여 피담보채무의 범위를 제한하는 경우가 많다.

4. 검토

    ① 민법상 근저당권의 성립상의 부종성은 매우 완화되어 있기 때문에 근저당권설정계약 당시에 기본계약이 존재하고 있을 필요는 없다는 점 ② 무제한적 포괄근저당권을 포함한 포괄근저당권을 인정함으로써 불리하게 되는 근저당권설정자의 이익은 피담보채권의 범위를 결정하는 단계에서 해결할 수 있다는 점 ③ 무제한적 포괄근저당권의 경우에도 최고액의 제한이 있기 때문에 후순위저당권자 기타 일반채권자가 불측의 손해를 입을 염려는 없다는 점 등에 비추어 단순유효설이 타당하다. 따라서 제한적 포괄근저당권이든 무제한적 포괄근저당권이든 그것이 포괄근저당권이라는 이유만으로 이를 무효라고 할 수는 없으며, 이제 문제는 구체적인 사안에서 피담보채권의 범위를 어떻게 결정할 것인가 하는 점에 있다고 할 것이다.

 

 

출처 http://cafe.daum.net/hayeonkim

 

 

근저당

 

근저당은 저당권의 하나로서 다수채권의 설정 변경,소멸시마다 저당권도 그때그때에 설정 변경 소멸시키는 번잡성을 제거하기 위해서 고안된 개념입니다

근저당의 개념과 성질

근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도액(최고액)까지 담보하기 위하여 현재에 설정하는 저당권입니다 (민법 357조 참조)
원래의 저당권은 피담보채권이 변제되면 소멸하고 일부가 변제되면 당연히 그 범위가 감축되어서 잔존채권만을 담보하게 되며,후에 다시 채권액이 불어나더라도 답보의 범위는 넓혀지지 않습니다
그러므로 이러한 일반저당권은 매번 다시 저당권을 설정하게 되는 불편을 가져오기 때문에 당좌대월관계같은 계속적 거래관계의 경우에있어서 거래에따라서 채권액이 증감하더라도 그 증감에 관계없이 결산기에 존재하는 채권을 미리 정한 최고액의 한도에서 담보하는 것입니다

근저당권의 개념요소로는 다음과 같은 것이 있습니다

피담보채권- 장래증감변동이 예정된 것으로서 기초가 된 당좌대월계약 같은 계속적 거래관계로부터 발생하며 당사자사이의 약정에 의해서 근저당권 설정전의 기존채무도 담보의목적으로 하는 것이 가능합니다

결산기- 기초가된 계속적거래관계로부터 정해지는 경우가 많습니다 보통은 이러한 계약관계의 종료와 더불어 결산기가 도래합니다 그러므로 존속기한의 정함이있다면 그 기간만료를 근저당권의 결산기로 보아야합니다 약정으로 결산기 연장도 가능합니다

채권의 최고액- 이는 모든 채권을 한묶음으로 취급해서 결산기의 일정한도액까지만 담보하는 것으로 만일 피담보채권이 최고액을 초과한다면 그 부분은 무담보채권이 되고 최고액에서 미달하면 현존채권의 금액이 파담보채권이 되는 것입니다

근저당권의 설정


1. 근저당권 설정계약

당사자는 저당권에서 설명드린 것과 동일합니다
존속기한,결산기의 약정은 당사자의 자유이며 설정계약에는 담보할채권의 최고액과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준(당좌대월계약,어음할인계약등의 기본계약 )이 정해져있어야 합니다

근저당권 설정게약은 은행의보통거래약관의 형태를 취하는 경우가 많습니다 이럴 경우 고객에게 불리한 조항은 불공정조항으로서 무효가 되는 경우도 있습니다

근저당권의 등기

근저당권이라는 것과 채권의 최고액은 반드시 등기해야 합니다
존속기간의 약정은 반드시 등기할 필요는 없지만 이를 등기하면 그 기간 만료시를 결산기로 보아야 합니다 그러므로 그 기간만료이후에 생긴채권은 근저당으로담보되지 않습니다

당사자의 합의로 존속기간을 연장할 수 있지만 이로서 이미 성립한 후순위 저당권자에게는 대항할 수 없으며 기간약정의 등기가 없다면 근저당의 기포가 되는 계약관게에의한 결산기도래에 있어서의 채권총액을 담보하게 됩니다

근저당권의 효력

1. 피담보채권의 범위

결산기에 확정된 채권액이 최고액을 넘고 있으면 그 최고액가지,최고액에 미달하고 있다면 구체적인 확정액에한해 근저당으로 우선변제 받을 수 있습니다
최고액은 원본,이자,위약금,손해배상을 포괄하는 개념이지만 저당권실행비용은 포함하지 않습니다 하지만 360조단서의 지연이자 1년분의 제한은 근저당에는 적용되지 않습니다
담보되는 채권의 확정은 결산기의도래,존속기간의 만료 , 기본계약,혹은 설정계약의 해제나 해지등으로 확정되며 이로서 근저당권은 보통저당권으로 전환됩니다
유동적인 채권이 이러한 피담보채권의 확정으로 유동성을 잃고 특정이됩니다 그러므로 확정이후에 발생한 채권은 근저당권으로 담보되지 않습니다

 

 

 

근저당권설정계약서

[해설] 계약서에는 일반적으로 제목을 붙이는데 명칭을 반드시 ‘계약서’라고 표시하여야 하는 것은 아니고 ‘합의서’, ‘각서’, ‘합의각서’ 등으로 표시하여도 무방하며 ‘근저당권설정계약서’등과 같이 계약내용을 반영하는 문구를 함께 표시하여도 무방합니다.

근저당권자 △△△(이하 “갑”이라 한다)와 근저당권설정자 ◇◇◇(이하 “을”이라 한다)는 다음과 같이 근저당권설정계약을 체결한다.

[해설] 근저당권이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 말합니다. 근저당이 보통저당과 다른 점은 근저당은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보한다는 점과 피담보채권이 증감변동하므로 그 액이 0원이더라도 근저당권은 소멸하지 않고 약정기간내 다시 채무가 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한다는 점입니다.

제1조 (근저당권의 설정) 을은 갑에 대하여 기왕 현재 또는 장차 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명 날인한 차용금증서, 각서, 지급 증서 등의 채무와 발행, 배서, 보증, 인수한 모든 어음채무 및 수표금 상의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하고자 아래에 표시한 부동산에 제 ( )순위의 근저당권을 설정한다.

[해설] 근저당권도 저당권의 일종이며 동일한 부동산 위에 여러 개의 저당권 또는 근저당권이
설정되어 있는 경우 그 순위는 설정등기의 선후에 의하며 선순위의 저당권이나 근저당권이 변제 기타 사유로 인하여 소멸하면 후순위 저당권의 순위가 승진 합니다.

제2조 (부동산의 표시) ① 근저당권이 설정되는 부동산은 아래와 같다.
소재지 :
토지 : 지목 : ______________________________ 면적 __________㎡(________평)
건물 : 구조 용도 : ______________________________ 면적 __________㎡(________평)

② 저당물건의 증축, 개축, 수리 등의 원인으로 형태가 변경된 물건과 부가 종속된 물건도 이 근저당권의 효력이 미친다.

제3조 (채권최고액) 이 근저당권은 제1조에서 언급한 피담보채권 범위의 채권을
금_______________원(\_______________ ) 한도에서 담보한다.

제4조 (변제방법, 이자, 손해금 등) ① 을은 본 채무를 약정한 변제기일에 갑이 지정하는 방법에 따라 이행한다.
② 본 채무에 대한 지급기와 지급방법은 갑이 정하는 방법에 의한다.
③ 채무불이행의 경우 원금에 대한 연 ( )%의 연체이자를 손해금으로 지급한다.

제5조 (기한의 이익 상실) 을이 다음 각호에 해당하는 사유가 있을 때에는 기한의 이익을 상실하며 즉시 현존하는 채무금액을 일시에 지불해야 한다. 이때 지연손해배상을 지불하기로 한다.
1. 분할금의 지급 또는 이자의 지급을 1회라도 태만히 한 때
2. 압류, 경매 등 강제집행을 받았을 때
3. 파산, 화의 혹은 회사정리 등의 신청이 있었을 때
4. 저당물건을 멸실, 훼손 혹은 가치를 상당히 감소시켰을 때
5. 기타 본 계약에 위반하는 행위가 있을 때

[해설] 기한의 이익이란 기한이 존재하는 것, 즉 기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받는 이익을 말하는데 기한의 이익을 누가 가지는가는 법률행위의 성질에 따라 다릅니다. 예컨대, 무상임치의 경우에는 채권자만이, 무이자 소비대차의 경우에는 채무자만이 기한의 이익을 가지며 이자부 소비대차의 경우에는 채권자와 채무자 쌍방이 기한의 이익을 가집니다.
민법은 당사자의 특약이나 법률행위의 성질에 비추어 반대의 취지가 명백하지 않는 한 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정합니다. 이는 채무자를 신뢰하여 그에게 의무를 이행할 수 있는 유예기간을 주기위한 것이므로 채무자의 신용을 소멸케 하는 사유가 발행한 때에는 채무자는 기한의 이익을 상실합니다.

제6조 (거래중지) 장래 거래함에 있어서 갑의 사정에 따라 거래를 중지 또는 한도액을 축소 시킬지라도 을은 이의를 제기하지 않는다

제7조 (담보보전의무) ① 을은 갑의 서면에 의한 사전승낙 없이는 근저당물건을 타인에게 양도, 임대, 또는 담보제공 하는 등 기타 갑에게 손해를 미치는 일체의 행위를 할 수 없다.

[해설] 채무자가 자신의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유의 부동산에 저당권(또는 근저당권)을 설정한 경우 저당권자는 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공 받지만 그 물건을 사용하는 권리까지 갖는 것은 아닙니다.
저당권을 설정하더라도 담보물의 사용·수익은 여전히 소유자인 채무자가 하게 되므로 채무자는 담보물을 제3자에게 처분 할 수 있습니다.
그러나 담보물의 소유자가 변경되는 것은 채권자에게 중대한 영향을 줄 수 있으므로 본 계약처럼 미리 채권자의 동의를 얻도록 특약을 해 두는 것이 좋습니다. 설령 이와 같은 특약을 하지 않더라도 담보물건의 가치를 현저하게 감소시키는 행위는 제5조에서 언급한 기한의 이익 상실사유가 되어 저당권자는 즉시 저당권을 실행할 수 있습니다.

② 본 계약에 의하여 담보로 제공 된 물건이 원인 여하를 불문하고, 변경, 멸실 또는 그 가격에 감소를 초래한 때는 을은 즉시 그 사실을 갑에게 통지하고 갑의 청구에 의하여 추가 담보 또는 대체담보를 제공하거나 채무의 전부 또는 일부를 변제하여야 한다.

제8조 (담보물건의 조사·보고) 갑이 담보물건의 조사 또는 여기에 관한 보고를 요구한 때에는 을은 언제라도 이에 응해야 한다.

제9조 (화재보험에 가입) ① 을은 저당물건에 관하여 갑이 지정하는 방법으로 화재보험에 가입하고, 본 계약상의 채무를 완제할 때까지 그 보험증권을 갑에게 교부하고, 갑을 위하여 보험금 청구권상에 질권을 설정하여야 한다.

[해설] 저당권의 효력은 저당권을 설정한 부동산의 손해보험금에 대하여도 미치나, 부동산 소유자가 보험금을 지급 받기 전에 저당권자가 먼저 보험금을 압류해야 합니다. 따라서 저당권자로서는 위 조문과 같이 보험금지급청구권에 별도로 질권을 설정해 두는 것이 유리합니다.

② 보험사고의 발생으로 갑이 보험금을 수령한 경우에는 본 계약서 규정과는 상관없이 갑은 위 보험금을 을의 채무변제에 충당할 수 있다.

제10조 (저당 물건의 처분) ① 저당물건은 반드시 경매절차에 의하지 아니하더라도 갑이 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 갑이 임의처분 하고 그 취득금으로부터 처분에 소유된 제비용을 차감한 잔액을 어느 채무의 변제에 충당하는가는 갑의 선택에 따르고, 이에 대하여 을은 이의를 제기하지 않음은 물론, 잔존 채무가 있을 경우에는 즉시, 이를 추가 지급하여야 한다.
② 채무불이행의 경우에는 갑이 을을 대위(代位)하여 근저당물건을 관리하고 그 임대 수익으로서 채무의 변제에 충당할 수 있다.

제11조 (등기의무) 갑이 본 계약에 의한 근저당권의 설정, 변경, 경정, 이전, 이관, 말소, 추가, 등에 관한 등기·등록 기타의 제 절차를 청구할 때에는 을은 지체 없이 이를 이행하며 이에 소용되는 일체의 비용은 을이 부담한다.

[해설] 근저당권은 저당권의 일종이며 저당권은 저당권설정 계약 외에 설정등기가 있어야 성립하며 동일한 부동산 위에 여러 개의 저당권이 설정된 경우 설정등기 순서에 의해 저당권의 순서가 정해 집니다. 따라서, 계약서를 작성할 때 계약체결 후 지체 없이 등기를 하고 비용은 누가 부담할 것인지를 명시해 두는 것이 좋습니다.

제12조 (특약사항)

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[해설] 어떠한 사항에 관해 당사자간에 약정한 바가 없다면 법률의 규정이나 거래의 관행에 따르게 됩니다. 따라서, 이와는 다른 약정을 하였다면 이에 관한 사항을 계약서에 명시하여야 합니다. 예컨대 지급장소나 저당권의 효력이 미치는 범위에 관하여 당사자가 특약을 하였다면 이를 계약서에 명시하고 등기를 해두어야 합니다.

제13조 (분쟁의 해결) 본 계약과 관련하여 분쟁이 발생한 경우 당사자의 상호 협의에 의한 해결을 모색하되, 분쟁에 관한 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 (_______________)을 합의관할로 하여 소송을 통해 분쟁을 해결하기로 한다.

[해설] 계약에 관하여 분쟁이 발생할 경우 당사자는 소송을 제기하게 되는데 이 때 법에서 정하고 있는 관할법원이 당사자의 거주지로부터 멀리 떨어져 있거나 일방 당사자에게만 편리한 경우가 있으므로 계약서를 작성하면서 미리 당사자가 합의하여 관할법원을 정해 두는 것이 좋습니다.

위 계약을 증명하기 위하여 본 계약서를 2통 작성하여 서명 또는 날인한 후 당사자가 각각1통씩 보관한다.

[해설] 계약서 말미에 기재하는 것으로서 쌍방이 1통씩 계약서를 가지고 있음으로써 계약서의 위조와 변조를 방지할 수 있는 장점이 있습니다.

20 년 월 일
채권자 겸 근저당권자(갑)

주소:
상호:
성명: (인)

근저당권설정자(을)

주소:
상호:
성명: (인)

[해설] 당사자의 표시는 가능하면 자필로 쓰도록 하고, 도장을 찍을 때도 막도장(일반도장) 보다는 인감도장을 찍는 것이 더 안전합니다. 만약 인감을 날인할 수 없는 때에는 무인(손도장)을 받는 것이 좋습니다.

[해설] 계약서에 기재할 사항이 많아서 한 장이 넘어가는 경우 여러 장의 용지 사이에 간인(間印)을 해두어야 합니다. 간인은 당사자 쌍방은 물론 입회인이나 중개인, 보조인 등이 있을 때에는 그 사람의 날인도 받아야 할 것입니다.

[해설] 계약서에 공증을 받아두면 공증사무소에서 계약서의 원본을 따로 보관하기 때문에 증서를 분실하여도 권리를 주장할 수 있고 위조, 변조도 예방할 수 있으며 채무자가 지급기일에 금전을 지급하지 아니할 때 별도의 소송을 제기하지 않고도 위 계약서를 근거로 즉시 강제집행이 가능합니다.

출처 : 김하연박사의 공인중개사 완전정복

글쓴이 : 경제지표 원글보기

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